民事上诉状

上诉人：曾乾进（死者丈夫），男，汉族，1972年12月29日生，泸州江阳区弥陀镇金锋村二社。13808289542 13709013973（朱）

上诉人：曾祥（死者之子），男，汉族，1996年4月26日生，住址同上。

上诉人：杜国文（死者之父），男，汉族，1945年1月生，合江大桥镇。

上诉人：刘昌珍（死者之母），女，汉族，1946年1月生，合江大桥镇。

委托代理人:毛旭斌，四川神马律师事务所律师

被上诉人： xx医学院附属中医医院

法定代表人：xxx，院长。

上诉请求：

一、判决撤销江阳区法院（2007）江民初字第672号《民事判决书》；对本案重新作出公正的判决。

二、本案的上诉费用由被上诉人承担。

   事实与理由：

     一审法院对本案的裁决上存在事实不清；非法剥夺上诉人申请过错鉴定的诉讼权利；在适用法律上存在严重错误，故意偏袒被上诉人，致使判决显失公正，严重损害了上诉人合法权益，应当予以撤销。其理由如下：

     一、一审法院的主审法官非法剥夺上诉人申请过错鉴定的诉讼权利，致使患者死亡的原因不清，是造成本案错判的原因之一。

上诉人对被上诉人提起的是医疗服务合同违约之诉的纠纷，根据法律的规定应当由上诉人举证明被上诉人在履行合同中存在过错，上诉人为完成举证任务除向一审提交了公安机关的尸解报告等证据外，在一审立案后向一审主审法官书面提出了《医疗过错鉴定申请书》，并多次口头要求其同意鉴定以便上诉人完成一审的举证法律义务，但是遭到一审法官的拒绝，不同意上诉人申请过错鉴定，告诉上诉人只能要求对原《医疗事故鉴定报告》进行重新申请鉴定，不能申请过错鉴定。并多次要求上诉人修改诉讼请求，不能起诉合同违约之诉，只能以医疗事故提起损害赔偿诉讼，否则要驳回上诉人的诉讼请求。上诉人坚持不修改诉讼请求并一直要求申请过错鉴定，一审法官始终不同意上诉人申请过错鉴定。但一审在最后的判决中却以《医疗事故鉴定报告》作为证据对本案按医疗事故纠纷作出了判决。

上诉人认为一审法院在一审判决中最终承认了原告有权选择违约之诉起诉的观点，就应当同意上诉提出的申请《医疗过错鉴定的申请》的申请，更不应当以医疗事故鉴定报告作为证据来裁决本案。其非法剥夺上诉人申请鉴定的权利是明显的，而且也是违法的。

二、本案认定的事实不清。

本案上诉人向一审法院提交的被上诉人出具的收据，是上诉人向被上诉方预交的治疗费收据，是预付款性质。上诉人举该证是用以证明医疗服务合同的成立，治疗费用因发生本纠纷后全部治疗档案被封存，所以直到现在双方尚未进行治疗费的结算，一审法院凭什么将此作全部治疗费而要求上诉人承担80%，显然是一种认定事实错误。

三、一审判决适用法律错误

一审法院以医疗事故鉴定结论作为本案的定案依据是十分错误的。

首先《医疗事故鉴定报告》从程序上是违法的：因为参与鉴定的专家组成员中有被上诉人xx医学院的人（鉴定专家组组长xx，系泸医胸外科主任）。这份鉴定报告，相当于自己给自己的孩子鉴定，其结果会公正吗？我们在庭审中对此证据提出了质疑，但是一审法官却不予认可，其行为明显偏袒被上诉人方。

其次，医疗事故处理条例，是用来调整医疗事故的处理的一个行政法规，是在发生医疗事故后的一种行政处理处理医疗事故的法规规范，而本案是一个医疗服务合同违约之诉，只能是一个适用《民法通则》、《合同法》和最高法院《关于人身损害赔偿若干问题规定》等法律来进行调整的纠纷，确定责任的划分依据只能根据合同双方当事人在履行合同中存在的过错大小来划分责任，怎么能离开合同来确定民事责任大小呢？该医疗事故鉴定结论，只是针对被上诉人已经实的施救治医疗行为是否构成医疗事故进行的鉴定，但对被上诉人按合同应当作为的却没有作为的不作为行为以及将给上诉人带来的损害却无法认定，因为这是司法过错鉴定的范围（上诉人在一审时曾申请了却遭到了承办法官的拒绝）。

上诉人认为：一审法院既确立了本案是一个医疗服务合同违约之诉，就应当按照合同双方在履行合同中对造成损害的过错的大小来分担责任，而过错责任的大小，不能按照医疗事故责任的大小来确定赔偿责任，一审判决混淆两个不同的法律关系；而且从判决的结果上看，也是相当不公平的，因为在履行这个医疗服务合同中上诉人没有任何的违约责任，而一审判决中认定了被上诉人在履约上存在有瑕疵。

在一个违约之诉的纠纷中，没有违约和瑕疵的合同一方当事人要承担80%损失，而存在有违约行为及履约瑕疵的被上诉人，一审却只判决其承担损失的20%，这样的判决算是体现了怎样的公平、公正呢？！

四、本案被上诉人的违约行为是显而易见的，被上诉人应当承担全部赔偿责任。

本案被上诉人违约行为是较为明显的，患者在住进被告的医院接受治疗是事发当日下午2点过，约在4点的时间，被告按病程要求原告与之签订了“剖胸探查手术同意书”，这个同意书实际就是手术合同书，但是这个合同签订后，被告却怠于履行合同义务，放任患者左肺下叶被刺破不处理的后果一直延续到晚上8点55分，直到患者因患者因单刃锐器刺破左肺下叶致失血性休克而死亡。在此期间被告没有对患者进行剖胸探查手术也没有向上诉人方解释其放弃不做的理由。所以，患者的死亡是因为被告不及时履行手术合同，及时处理肺上的创口造成肺一直流血不止所致。而公安机关尸解报告也同时支持了被上诉人违约行为与损害结果有因果联系。

因此，应当判定被上诉人承担全部赔偿责任；而不能判决在履行合同中无任何过错及瑕疵的患者方承担任何责任。

综上所述，一审法院的判决存在认定事实错误，适用法律错误，并且非法剥夺了上诉人申请过错鉴定的诉讼权利，其判决结果严重损害了上诉人的合法权益，让获得泸州市政府授予了“见义勇为勇士”称号的患者冤死在九泉之下难以眠目。请求二审人民法院主持公道，根据法律和事实对本案重新作出判决。

此呈

泸州市中级人民法院

                                   具状人：

                                   二〇〇七年十一月十三日